双赢税法知识二百一十五▏并购业绩承诺补偿如何处理？从补偿方式下手······

业绩补偿承诺协议最早出现在股权融资过程中，随着资本市场交易类型的日趋丰富，逐渐被引入到上市公司并购重组中。

    然而，随着业绩补偿承诺协议越来越多地应用在上市公司并购重组过程中，标的公司在承诺期内由于未达到承诺业绩标准而对上市公司进行补偿的案例也在不断增加，造成在并购重组业绩承诺补偿的处理问题上隐含着巨大的税务风险。与此同时，我国税法尚未出台针对上市公司并购重组中标的公司进行业绩承诺补偿的税务处理规定，虽然海南省地方税务局（现国家税务总局海南省税务局）于2014年5月5日出台了《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》（琼地税函〔2014〕198号），指导上市公司将收到的业绩补偿款在当期进行“调整相应长期股权投资的初始投资成本”的处理，但该税收政策的合理性和可操作性受到了实务界和理论界的质疑。因此，从新的视角探讨上市公司并购重组业绩承诺补偿的所得税处理问题，便成为解决当前关于并购重组业绩补偿承诺所得税处理争议的重要突破口。

    补偿方式是业绩补偿承诺协议的重要条款。当标的公司最终实现的业绩未达到当期承诺的标准时，主要有现金补偿和股份补偿两种方式可供选择。其中，现金补偿指的是承诺业绩补偿义务人以现金形式补足实现业绩与承诺业绩的差额。股份补偿则包括股份回购和送股两种形式，股份回购指的是上市公司以股票面值的价格回购承诺业绩补偿义务人所持有的等价于实现业绩与承诺业绩差额的上市公司股票数额，并予以注销；送股则指的是承诺业绩补偿义务人将所持有的等价于实现业绩与承诺业绩差额的上市公司股票数额，赠送给上市公司其他股东。在不同的补偿方式下，上市公司和标的公司的会计处理存在区别，进而会造成不同补偿方式下税务处理上的差异。因此，基于不同补偿方式对并购重组业绩承诺补偿税务问题进行探讨，不仅符合当前税法的规定，也更能体现上市公司并购重组交易的实质。

      由于我国当前税法对于并购重组业绩承诺补偿如何进行会计和所得税处理尚未有明确的规定，这就造成目前实务界和理论界对于当标的公司业绩未达到承诺标准时，业绩承诺补偿该如何进行会计和税务处理时持有不同的观点。这些观点主要有：

（一）赠与合同说

      赠与合同说的观点主要基于《合同法》第一百八十五条的规定（赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同），认为标的公司与上市公司在并购重组过程中签订的业绩补偿承诺协议是一种赠与合同。因此，承诺业绩补偿义务人在实际业绩未达到承诺标准时向上市公司支付的业绩补偿款可视为一种赠与。根据基于赠与合同说的观点，当上市公司在收到业绩补偿款时，应作为取得赠与收入当期缴纳企业所得税。对支付业绩补偿款的补偿义务人而言，如果其为企业组织，则其向上市公司支付的业绩补偿款属于非公益性捐赠，因而不允许在税前扣除；如果其为自然人，则不存在退税的情况。可以看出，赠与合同说的观点对并购重组业绩补偿进行税务处理的依据是业绩承诺补偿的赠与性质。然而，《合同法》对赠与合同的认定，是依据其无偿性特征，也就意味着赠与合同并不是以交易对价为成立基础的。然而，上市公司并购重组本身是一种有偿交易行为，业绩补偿承诺协议的签订也是以所支付的交易对价为基础的，这就不符合《合同法》对赠与合同的定义，也无法体现赠与的无偿性特征。因此，赠与合同说的观点不符合上市公司并购重组承诺补偿的经济交易实质。

（二）违约赔偿说

      违约赔偿说的观点主要基于对标的公司实现业绩未达到承诺业绩标准是违反业绩补偿承诺协议合同义务的行为，因而要承担对上市公司的违约赔偿责任。因此，上市公司并购重组业绩补偿的性质为违约金，承诺业绩补偿义务人支付业绩补偿款可视为一种支付违约金的行为。¹ 当标的公司最终实现的业绩未达到承诺标准时，承诺业绩补偿义务人向上市公司支付业绩补偿款的行为，正是其因为违约而履行合同的表现，因而其支付的业绩补偿款可以作为费用在税前扣除；而上市公司在取得业绩补偿款后，应该作为收入当期缴纳企业所得税。然而，《合同法》第一百零七条明确规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这就表明对违约责任的认定前提是存在一方不履行合同义务或者不按照规定履行合同义务的违约行为，并且该行为不存在免责事由。而业绩补偿承诺协议是针对上市公司并购重组定价调整的一种契约安排，当标的公司最终实现的业绩未达到承诺标准时，承诺业绩补偿义务人向上市公司进行补偿，本身就是履行业绩补偿承诺协议这一契约安排的行为，并不存在合同违约的情况。因此，上市公司并购重组业绩补偿承诺协议中的业绩补偿条款并不符合《合同法》对违约责任的认定，也不符合上市公司并购重组承诺补偿款的经济交易实质。

（三）担保合同说

      担保合同说的观点认为，上市公司并购重组业绩补偿承诺协议是一种担保合同，是承诺业绩补偿义务人向上市公司提供的一种盈利保证，因而业绩补偿承诺的性质在法律上应被视为担保条款。2当最终实现的业绩未达标时，标的公司承诺业绩补偿义务人向上市公司支付的承诺业绩补偿款，应作为履行担保责任而发生的支出，而对于该支出能否在税前扣除，则要根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》（国家税务总局公告2011年第25号）第四十四条视具体情形进行判断。上市公司应将收到的业绩补偿款计入收入，当期缴纳企业所得税。然而，《担保法》第六条对担保有着明确规定：“保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”这就表明担保是由第三方保证人与债权人订立的保证合同，因而涉及到第三方保证人的行为。而上市公司并购重组业绩补偿承诺协议中，不存在第三方保证人，只涉及上市公司和承诺业绩补偿义务人两方，说明上市公司并购重组承诺补偿条款并非是保证合同。因此，担保合同说观点不符合上市公司并购重组承诺补偿的经济交易实质。

（四）金融工具说

      金融工具说的观点认为，上市公司并购重组业绩补偿承诺的性质是一种衍生金融工具，即“看跌期权”，行权条件是标的公司最终实现的业绩未达到承诺标准。因此，当标的公司最终实现的业绩未达到承诺标准时，承诺业绩补偿义务人应将支付的业绩补偿作为当期投资损失处理，并根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》的相关规定申报税前扣除。当上市公司收到业绩补偿时，应按照《企业会计准则第22号 — 金融工具确认和计量》的相关规定进行会计处理，计入“投资收益”，当期缴纳所得税，同时，标的公司承诺业绩补偿义务人应将支付的业绩补偿作为当期投资损失处理，并根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》的相关规定申报税前扣除。金融工具说的观点，是从衍生金融工具的思维角度对上市公司并购重组业绩补偿承诺进行的处理，符合当前会计准则对金融工具确认和计量的相关规定，获得了部分学者的支持（王晨，2016；张惠娟，2016；张栋和张换利，2016）。然而，对于看跌期权在所得税处理上的具体操作，当前尚无明确规定。并且，会计实务中对股权资产与投资损益的确认和计量，不符合《企业所得税法》中关于股权资产计税成本确认原则与投资收益的定义规定。与此同时，标的公司承诺业绩补偿义务人将支付的业绩补偿作为当期投资损失的会计处理，也不符合《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》关于股权投资损失规定的条件。这就导致金融工具说观点下的上市公司并购重组业绩补偿承诺，虽然在会计处理上存在其合理性，但却与其在所得税处理上的规定存在较大冲突。

（五）价款调整说

    《国家税务总局关于确认企业所得税收入若干问题的通知》（国税函〔2008〕875号）第一条规定：企业要在遵循权责发生制原则和实质重于形式原则的基础上确认收入。基于上述两项原则，价款调整说的观点认为，上市公司并购重组业绩补偿的性质类似于企业因售出商品质量不符合要求等原因而发生的销售折让，进而能够对原合同价款实现调整的附条件合同。因此，当上市公司收到承诺业绩补偿义务人支付的业绩补偿时，应冲减长期股权投资成本，当期不计入纳税基础，待到处置对标的公司的投资时，再确认为投资收益缴纳企业所得税；标的公司承诺业绩补偿义务人在支付业绩补偿时，则要相应地冲减以前年度收入，当涉及退税情况时，税务机关应予以退税。价款调整说的观点体现了法律上要求上市公司和标的公司权利义务的一致性和公平交易原则（徐传林，2014；肖永明和李家谦，2017），因而符合《企业会计准则》《合同法》以及《企业所得税法》的相关规定，在法律角度上是最合理的。与此同时，通过业绩承诺补偿款来实现上市公司对所支付的交易对价进行调整，最终达到双方都认可的公允价值，也最符合当前上市公司并购重组承诺补偿款的经济交易实质，从而得到了学者们的广泛支持（魏高兵，2012；汪月祥和杨俊欣，2014；谢纪刚和张秋生，2016；毛谢恩和崔国，2017；肖永明和李家谦，2017；颜晓燕、刘章辉和邹琳，2017）。因此，对于上市公司并购重组业绩补偿承诺的会计处理和所得税处理，应以价款调整说的观点为指导。

      结合对当前并购重组业绩承诺补偿所得税处理观点的评析，本文引入如下案例来探讨不同补偿方式下并购重组业绩承诺补偿的所得税处理问题。

（一）业绩承诺补偿协议

     在本次并购交易中，A公司与甲公司签订业绩补偿承诺协议，主要内容约定如下：

    1.由A公司原股东作为承诺业绩补偿义务人，对A公司未来三年的业绩进行承诺，业绩承诺期为2015～2017年。如果A公司在承诺期内最终实现的净利润未达到当初承诺的利润标准，则A公司承诺业绩补偿义务人需要向甲公司进行补偿。

   2.对于补偿方式，A公司承诺业绩补偿义务人可以选择现金补偿和股份补偿两种方式。其中，在现金补偿方式下，A公司承诺业绩补偿义务人应补偿的现金金额=当期承诺净利润数额-当期实现净利润数额；在股份补偿方式下，A公司承诺业绩补偿义务人可以选择股份回购补偿和送股补偿两种形式对未实现业绩差额进行补偿。

（二）承诺业绩完成情况

2015～2017年，A公司承诺净利润与最终实现净利润情况见下表:

      由上表可知，2015～2017年，A公司实现净利润均低于当期承诺的净利润标准，因此触发业绩补偿条款，A公司需要向甲公司进行补偿。在补偿方式上，A公司承诺业绩补偿义务人选择以现金补偿的方式补偿2015年业绩承诺差额1000万元，以股份回购的方式补偿2016年业绩承诺差额1500万元，以送股的方式补偿2017年业绩承诺差额2000万元。

    基于上述引入的案例，根据A公司承诺业绩补偿义务人在2015～2017年所选择的不同补偿方式，本文分别探讨现金补偿、 股份回购和送股补偿方式下的所得税处理。

（一）现金补偿方式下业绩补偿的所得税处理

     2015年，A公司承诺业绩补偿义务人选择以现金补偿方式向甲公司弥补业绩承诺差额1000万元。根据《企业会计准则》的相关规定，“投资收益”作为损益类科目， 主要用于核算企业确认的投资损益情况，而“资本公积”科目主要用于核算企业按持股比例确认除净损益以外所有者权益的其他变动情况。因此，甲公司收到的A公司承诺业绩补偿义务人支付的现金补偿款，不符合投资收益或资本公积的性质。3根据价款调整说的观点应记入“长期股权投资”科目。因此，当甲公司收到A公司承诺业绩补偿义务人支付的1000万元的业绩补偿款时，会计处理为：

借：银行存款 10 000 000

   贷：长期股权投资 — A 公司

       （投资成本） 10 000 000

    相应地，A公司承诺业绩补偿义务人在支付业绩补偿款时，要调减转让A公司股权所取得的投资收益1000万元，会计处理为：

借：投资收益（转让A公司股权） 10 000

  贷：银行存款 10 000

     在所得税处理上，根据价款调整说的观点，当甲公司收到1000万元业绩补偿款时，要相应地调减甲公司对A公司的计税基础，并且当期不缴纳所得税，等到甲公司处置对A公司的该项投资时，再确认为投资收益缴纳企业所得税。同时，A公司在支付1000万元业绩补偿款时，也要相应调减应纳税所得额，在股权转让时多缴纳的所得税税款应予以退税或抵扣。因此，A公司对于在股权转让时多缴的所得税款享有向税务机关申请退税的权利。在收到税务机关退税时，A公司的会计处理为：

借：银行存款 2 500 000

   贷：应交税费 — 应交所得税

       （10 000 000 × 25%） 2 500 000

（二）股份回购方式下业绩补偿的所得税处理

     2016年，A公司承诺业绩补偿义务人选择以股份回购的方式，向甲公司弥补业绩承诺差额1500万元。根据股份回购的相关规定，当标的公司以股份回购方式对上市公司进行业绩补偿时，意味着上市公司要以股票面值即1元的价格回购标的公司持有的等价于业绩承诺补偿差额的股票数额。因此，在A公司承诺业绩补偿义务人选择以股份回购的方式向甲公司进行补偿时，甲公司要回购此前向A公司定向发行的股票1500万股，会计处理为：

借：库存股 15 000 000

   贷：银行存款 15 000 000

   在回购A公司承诺业绩补偿义务人股票之后，甲公司要按规定注销这部分股票，注销时的甲公司会计处理为：

借：股本 15 000 000

   贷：库存股 15 000 000

     甲公司完成股份回购并注销后，意味着其减少了对A公司的长期股权投资，同时A公司承诺业绩补偿义务人持有的甲公司15%的股份也会相应减少。由于最初的定向发行股票价格为20元/股，则A公司承诺业绩补偿义务人在股票被回购时，将调减相应股份数额的长期股权投资，同时将长期股权投资与回购价格的差额计入投资损益为:1500×（20-1）=28500万元。股票回购时，A公司承诺业绩补偿义务人的会计处理为：

借：银行存款 15 000 000

     投资收益 285 000 000

   贷：长期股权投资 300 000 000

     在税务处理上，股票回购以及注销没有取得收益，不属于企业所得税征收范围，因此甲公司当期不缴纳企业所得税。然而，在股票回购以及注销之后，A公司承诺业绩补偿义务人需要重新计算股权转让所得和应缴纳的所得税，前期多缴纳的所得税应予以退税或抵扣。在收到税务机关退税时，A公司的会计处理为：

借：银行存款 3 750 000

   贷：应交税费 — 应交所得税

       （15 000 000 × 25%） 3 750 000

      此外，由于证监会要求上市公司并购重组交易完成后，新发行的股票要按照规定执行36个月的锁定期。因此，当股票回购及注销时，A公司承诺业绩补偿义务人在业绩承诺期间由于持有的甲公司股票价格波动可能带来的额外收益并未最终实现，按照税收中性原则，对于这部分可能的额外收益不征收所得税，等到A公司承诺业绩补偿义务人解除锁定后处理所持有的甲公司股份并最终实现利得时，再进行税款征收。

（三）送股方式下业绩补偿的所得税处理

      2017年，A公司承诺业绩补偿义务人选择以送股的方式，向甲公司弥补业绩承诺差额2000万元，则意味着在符合相关证券监管法规和会计准则的前提下，A公司承诺业绩补偿义务人要将等价于业绩承诺补偿差额的股份数额，无偿赠送给甲公司的其他股东。按照甲公司收购A公司100%股权时定向发行股票20元/股的价格，A公司承诺业绩补偿义务人应将100万股(2000÷20)股票数额，赠送给在甲公司股东大会股权登记日或特定登记日登记的其他股东，其他股东按照其持有的股份数量占股权登记日或特定日扣除A公司承诺业绩补偿义务人持有的股份数后公司的股本数量的比例获赠股份。

对于甲公司而言，在送股补偿方式下，仅改变了甲公司股东内部的股份持有比例，因此只需要按照规定进行股权登记变更，不需要进行会计处理。而甲公司其他股东收到A公司补偿义务人赠送的股票，也仅是一种偶然的利得行为，按照会计准则相关规定计入“营业外收入”科目。因此，甲公司其他股东在收到A公司承诺业绩补偿义务人赠送的股票时，应进行的会计处理为：

借：长期股权投资 — 甲公司 20 000 000

   贷：营业外收入 20 000 000

    同时，A公司承诺业绩补偿义务人由于将所持有的甲公司股票赠送给甲公司的其他股东，因此也相应地减少了其持有甲公司的股权份额。这部分股权份额的减少，对于A公司承诺业绩补偿义务人而言是一种偶然性的损失，根据会计准则相关规定，A公司承诺业绩补偿义务人应将减少的部分股权视作“营业外支出”，会计处理为：

借：营业外支出 20 000 000

    贷：长期股权投资 — 甲公司 20 000 000

      在税务处理上，由于赠送股份是股东内部的股权转移行为，甲公司无需对此进行所得税处理。A公司承诺业绩补偿义务人因向甲公司其他股东赠送股票，应调减其持有甲公司长期股权投资的计税基础，对于因赠送股票而发生的营业外支出，则不能在税前扣除。而对于甲公司的其他股东因获得A公司承诺业绩补偿义务人赠送的股票，因此要按照长期股权投资的公允价值确认营业外收入，并于当期计缴所得税。

（一）研究结论

      随着我国资本市场的日趋成熟，业绩补偿承诺协议逐渐成为当前上市公司并购重组过程中广泛应用的一种契约安排。围绕着业绩承诺补偿的所得税处理问题，实务界和理论界存在较多争议。而上市公司并购重组业绩承诺补偿所得税处理的规范化，不仅为上市公司在并购重组实际操作层面提供一定的税务处理参考，有利于提高上市公司信息披露的可靠性和相关性，也为税务部门对于并购重组业绩承诺补偿的税务征管稽查工作提供了便利。

通过对当前关于并购重组业绩承诺补偿所得税处理观点的梳理和评析，本文明确“价款调整说”的观点最符合当前税法的相关规定和业绩承诺补偿款的经济交易实质。随后，引入并购重组业绩承诺补偿的案例，探讨了不同补偿方式下并购重组业绩承诺补偿的所得税处理问题。现金补偿的方式在会计处理上最为直观，其所得税处理上的规定也更为明晰，但对于标的公司承诺业绩补偿业务人现金流的要求较高，尤其是未实现承诺利润差额较大时，影响更为明显。股票回购补偿和送股补偿，虽然同属于股份补偿的方式，不需要进行税务调整，但两者都只适用于上市公司以发行股份方式支付交易对价的并购重组事项，其适用范围受到较大限制。并且，股票回购补偿和送股补偿的性质也存在着较大差异：股票回购补偿是通过调减标的公司承诺业绩补偿义务人持有上市公司股份数量的方式来进行承诺业绩补偿，涉及到股本的注销和额外收益的处理； 而送股补偿则是通过标的公司承诺业绩补偿义务人赠送其持有上市公司股份数量，调增上市公司其他股东的持股比例的方式来进行承诺业绩补偿，只涉及上市公司股东内部持股比例的变化，不涉及股票数量的增减变动。

（二）启示

     业绩承诺补偿的所得税处理问题，不仅关乎上市公司并购重组过程中的具体操作，还涉及到税务部门的税务征管稽查工作，可以采取以下措施予以解决：

• 首先，上市公司在进行并购重组业绩承诺补偿的会计处理和所得税处理时，要遵守《企业会计准则》的相关规定和《企业所得税法》的具体要求，确保所得税处理符合并购交易的经济实质。

• 其次，不同补偿方式下并购重组业绩承诺补偿的税务处理存在差异，标的公司在选择补偿方式时，要根据最初的交易对价支付方式和自身实际情况，谨慎选择业绩补偿方式。

• 最后，上市公司并购重组业绩承诺补偿涉及到的企业所得税问题比较复杂，需要有关部门进行思考与分析，进一步出台具体的解释政策文件，以指导上市公司并购重组业绩承诺补偿的所得税处理和税务部门的征管稽查工作。